Arbitraje Nacional con el sector público en Ecuador. Preocupante disminución de procesos en los últimos años, causas y soluciones.

Por: Daniel López Suárez

Resumen: Desde hace algunos años las estadísticas mundiales sobre procesos de Arbitraje Internacional y casos domésticos ha ido en constante aumento; sin embargo, en Ecuador el número de controversias sometidas a Arbitraje Nacional entre particulares y entidades del sector público, se ha visto reducida considerablemente en ese mismo período. Esto ha ocurrido como consecuencia de la aplicación de preceptos constitucionales especiales para contratación pública, y principalmente por una disposición emitida desde las más altas esferas del Gobierno Central. Sin perjuicio de requerir un espacio mucho más extenso para poder elaborar y desarrollar este complejo tema, el presente análisis incluye las alarmantes cifras de reducción de arbitrajes nacionales frente al importante y constante aumento de causas que ingresan al sistema judicial ecuatoriano; se explican las posibles causas y se aclaran las diferentes interpretaciones que pueden darse a la disposición constitucional que regula las autorizaciones previas para someter controversias de contratación pública a arbitraje, incluyendo posiciones doctrinarias y jurisprudenciales de nuestro país; se proponen formas de mejorar el sistema arbitral nacional actual y el artículo finaliza aclarando que el Arbitraje como método alternativo de solución de disputas, para someter controversias entre particulares y el Estado, está intacto y puede aplicarse.

Desde hace algunos años en Ecuador, el número de controversias sometidas a Arbitraje Nacional entre particulares y entidades del sector público, se ha visto reducida considerablemente. Esto se contrapone a las estadísticas mundiales sobre procesos de Arbitraje Internacional y casos domésticos, que se han mantenido estables, y particularmente en el año 2016 crecieron en un 20% ante la ICC (International Chamber of Commerce).[1]

En una tendencia totalmente contraria, en nuestro país el número de procesos de arbitraje nacional entre particulares y entidades del sector público, se ha venido reduciendo dramáticamente. Conforme los informes de rendición de cuentas de la Procuraduría General del Estado, hasta julio del año 2010 existían 475 causas de arbitraje nacional activas, mientras que 7 años después, hasta marzo 2017, solo hay 147.

2010 (hasta julio 2010)

2017 (hasta marzo 2017)

475

147

Causas activas total:

De igual forma, entre abril del año 2009 y julio del año 2010, ingresaron 159 nuevas causas de arbitraje nacional en nuestro país, pero 6 años después, en el año 2016, ingresaron únicamente 14 nuevas causas, y en el año 2017 hasta marzo, solamente 7.

Causas nuevas iniciadas:

 

2010 (abril 2009-julio2010)

2016

2017 (hasta marzo 2017)

159

14

Indicadores realmente alarmantes y preocupantes. [2]

Esto ha ocurrido en Ecuador como consecuencia de la aplicación de preceptos constitucionales especiales para contratación pública, y principalmente por una disposición emitida desde las más altas esferas del Gobierno Central. Sin perjuicio de requerir un espacio mucho más extenso para poder elaborar y desarrollar este complejo tema, el presente análisis aclara que el Arbitraje como método alternativo de solución de disputas, para someter controversias entre particulares y el Estado, está intacto y puede aplicarse.

En su gran mayoría, las controversias suscitadas entre particulares y Estado tienen relación con asuntos de contratación pública, y se ventilan ante su sede natural (justicia ordinaria ante Tribunales Contencioso Administrativos); tanto es así que nuestro Código Orgánico General de Procesos (en adelante COGEP), relativamente nuevo en Ecuador (un poco más de un año desde su aplicación total), contempla en su artículo 326, numeral 4 literal e), a las controversias en materia de contratación pública como una de las Acciones Especiales que se tramitan vía procedimiento contencioso administrativo ordinario.

Realizando una comparación meramente cuantitativa entre el número de Procesos de Arbitraje Nacional actuales frente al número de Procesos en sede Judicial en el año 2016, tenemos lo siguiente:

  • Causas de Arbitraje Nacional activas: 141
  • Causas en sede Judicial activas: 89.584
  • Causas sede Judicial materia Contencioso Adm.: 28.347

El lector ya se imaginará cuánto espacio de crecimiento existe para el Arbitraje Nacional en nuestro país, y cuánta ayuda necesita el sistema de justicia ordinaria en relación al número de causas que atiende. 

También cabe mencionar que de 280 autorizaciones que la Procuraduría General del Estado emitió para arbitraje, sujeción a jurisdicción y ley extranjera, en el año 2016, solo el 7% fueron para Arbitraje Nacional.

Las controversias entre Estado (entiéndase las entidades del sector público ecuatoriano) y particulares bien podrían someterse a arbitraje. Para ello, conforme nuestra legislación especial de la materia, es necesario que las partes celebren un convenio arbitral para poder someter a esta jurisdicción sus controversias. Este convenio puede estar contenido en una cláusula compromisoria dentro de un contrato administrativo, o bien podría celebrarse entre las partes en forma posterior a pedido de cualquiera de ellas, antes o después de ocurrir el conflicto o controversia.

Específicamente para arbitrajes con el Estado en materia de contratación pública, debe contarse previamente con el pronunciamiento favorable del Procurador General del Estado, “conforme a las condiciones establecidas en la ley”, tal como lo señala expresamente el artículo 190 de la Constitución de la República.

Las condiciones establecidas en la ley deben entenderse como las que constan en la Ley de Arbitraje y Mediación, cuyo artículo 4 señala en su parte pertinente: “Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;…” (el subrayado y negrillas me pertenecen)

Conforme las condiciones establecidas en la ley de Arbitraje y Mediación, a las cuales el artículo 190 de la Constitución de la República somete expresamente su aplicación, para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someter una controversia a arbitraje, deben pactar, antes o después de surgida la misma, un convenio arbitral; y, solamente en caso de que se quisiera firmar el convenio arbitral una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado. La ley lo prevé de forma clara y literal.

Sobre el tema la Procuraduría General del Estado emitió el oficio circular No. 09258 el 15 de septiembre de 2009. Conforme este oficio, el Procurador General del Estado dispone que: “La Constitución de la República demanda el pronunciamiento del Procurador General del Estado previa la suscripción del convenio arbitral, por lo que es criterio de esta Procuraduría General del Estado que aquellas instituciones o empresas regidas por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, deben solicitar este pronunciamiento previa la suscripción de cualquier convenio arbitral, sea para controversias existentes o que puedan surgir en el futuro.”

Este criterio ha sido confirmado y desarrollado en el Instructivo para solicitar al Procurador General del Estado autorización para el sometimiento a arbitraje nacional, internacional, ley y jurisdicción extranjeras, emitido por la Procuraduría General del Estado.

Sin embargo, no existe unanimidad en este criterio, ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia de laudos arbitrales y sentencias judiciales. Los argumentos de lado y lado pueden resumirse en lo siguiente:

La Constitución del 2008 agregó un caso adicional en el que se necesita la autorización previa del Procurador General del Estado, que es específicamente para temas de contratación pública. Así mismo, quienes defienden que dicha autorización se necesita para todos los casos (contrario a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación), argumentan que dicha norma, de rango legal, contradice lo dispuesto en el artículo 190 de la Constitución.

También se ha escuchado una interpretación del artículo 190 de la Constitución de la República en el sentido de que, cuando dicho artículo dispone: “conforme a las condiciones establecidas en la ley”, no se refiere a la Ley de Arbitraje y Mediación sino a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Finalmente se defiende que conforme los textos de opiniones e intervenciones de asambleístas e informes de mayoría de la Asamblea Constituyente, mesa 8, se ve reflejada la real intención de los asambleístas constituyentes al redactar el artículo 190 de nuestra Constitución.

Frente a estos argumentos, quienes defienden que la autorización del Procurador General del Estado no se necesita para todos los casos, sino solamente para casos en los que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia (tal como expresamente lo dice el artículo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación), señalan que la Constitución del 2008 efectivamente agregó un caso adicional en el que se necesita la autorización previa del Procurador General del Estado, que es para temas de contratación pública, pero esto no modifica lo previsto en la Ley de Arbitraje y Mediación, cuya aplicación no implica contradecir ni incumplir el precepto constitucional. 

Se defiende que lo previsto en la última parte del artículo 190 de la Constitución de la República “conforme a las condiciones establecidas en la ley”, se refiere a todas las leyes especiales aplicables a la materia, entre las cuales no está solamente la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, sino también la Ley de Arbitraje y Mediación y la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. Y finalmente, en relación a los textos de opiniones e intervenciones de asambleístas de la Asamblea Constituyente, mesa 8, tratándose de derecho público, no caben interpretaciones extensivas, menos aún para completar o modificar el texto de una disposición constitucional, en base a una supuesta intención de los asambleístas constituyentes al redactarla. 

En la práctica ocurre que cuando los contratistas presentan una demanda arbitral, los Centros de Arbitraje corren traslado con la misma (invocando el principio pro-arbitraje) a las entidades contratantes, y éstas, así como los delegados de Patrocinio de la Procuraduría General del Estado designados para el caso, alegan como principal excepción la falta de autorización previa del Procurador General del Estado. En esos casos, depende del o los árbitros que conozcan la causa, el determinar si el proceso arbitral puede o no continuar. Han existido fallos en ambos sentidos.[3]

Sin perjuicio de las interpretaciones de lado y lado, el tema podría complicarse. A continuación un caso hipotético que demuestra que una interpretación equivocada de esta disposición de forma (prevé un requisito de forma como lo es la obtención de una autorización previa para poder ejercer el derecho a demandar vía arbitraje) podría dejar en absoluta indefensión a particulares afectados, violentando sus derechos y garantías constitucionales, que es precisamente lo que nuestra Constitución busca proteger y garantizar:

Supongamos que un Tribunal Contencioso Administrativo recibe una demanda por controversia en materia de contratación pública, y éste se declara incompetente por existir previamente un compromiso arbitral en el contrato administrativo firmado entre la entidad pública contratante y un contratista privado. Acatando dicho dictamen judicial, el contratista privado acude a un Tribunal Arbitral con su demanda, y éste también se declara incompetente por no haber autorización previa de Procuraduría General. Qué sucedería en ese caso? Se estaría dejando en indefensión al titular de los derechos.

Cuáles serían las soluciones posibles?

  1. Volver al Tribunal Contencioso Administrativo con una nueva demanda, con el antecedente de la declaratoria de incompetencia del Tribunal Arbitral, pero esto traería como problema la posible prescripción de la acción ante el Tribunal Contencioso Administrativo.
  2. Presentar una Acción Extraordinaria de Protección, pero frente a qué? Frente a la declaratoria de incompetencia de quién? Del Tribunal Arbitral o del Tribunal Contencioso Administrativo? También se debe considerar que el trámite y resolución de esta acción extraordinaria ha demostrado ser en la práctica poco ágil, sin mencionar que para ciertos autores ni siquiera cabe la aplicación de este tipo de acciones constitucionales contra laudos arbitrales.
  3. Que frente a la primera declaratoria de incompetencia por parte del Tribunal Contencioso Administrativo, y en aras del cumplimiento de las garantías constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, el Tribunal Arbitral se declare competente (aplicando el principio kompetenz-kompetenz).

Me inclino por la tercera opción. Se trata finalmente de un tema de interpretación. Considero importante que para realizar un análisis a profundidad y llegar a un criterio debidamente sustentado, deben separarse dos momentos o instancias distintas dentro de la jurisdicción y procedimiento arbitral: la primera, que consiste en la celebración de un convenio arbitral previo a que ocurra una controversia; y, la segunda: proceder con el arbitraje en una controversia efectivamente ocurrida.

Un análisis que parta de esta diferenciación, llegará sin duda a una respuesta clara y debidamente sustentada, siendo lo principal aclarar que la posibilidad de litigar vía Arbitraje Nacional en contra de entidades del sector público en Ecuador, está intacto y puede aplicarse, precisamente en aplicación de las disposiciones constitucionales y legales especiales de la materia.

Sin perjuicio de esta diferente interpretación que se le puede dar al artículo 190 de la Constitución de la República, el factor que considero realmente determinante para explicar la reducción de procesos de Arbitraje con entidades del sector público en Ecuador en los últimos años, es la disposición emitida por el Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la República, quien mediante oficio No. T.1-C.1-SNJ-12-1134 de 5 de octubre de 2012, dirigido a los Ministros y Secretarios de Estado y a las autoridades de la administración pública central e institucional, comunicó que: “Por disposición del señor Presidente Constitucional de la República, me permito comunicarles que en los diversos contratos que se suscriban a partir de esta fecha, deberán someterse a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios y no a la de los Tribunales Arbitrales. Excepción hecha a los contratos de empresas extranjeras amparados por Tratados Internacionales de protección de inversiones aún vigentes.” (el subrayado y negrillas me pertenecen).

Esta disposición se vio materializada y ampliada por parte del SERCOP (Servicio Nacional de Contratación Pública), ente que en su versión de Modelo de Pliegos, no incluyó, como venía haciéndolo, un Convenio Arbitral dentro de la cláusula de solución de controversias en contratos administrativos. Sin este convenio, ninguna controversia entre particulares y entidades públicas en materia de contratación pública podía ser resuelta vía arbitraje.

Sin embargo, esta exclusión no significa que las partes de común acuerdo y cumpliendo los requisitos constitucionales y legales, no puedan someter controversias a arbitraje, a través de la firma de un convenio arbitral que no conste en el contrato administrativo como clausula compromisoria.

Sin perjuicio de lo anterior, lo importante como país será volver por la senda de la aplicación de los métodos alternativos de solución de conflictos, que como el arbitraje y la mediación, representan una verdadera oportunidad de diversificar la resolución de disputas en nuestro país, y especialmente podrían constituirse como sólidas y efectivas herramientas para aliviar la también alarmante cifra en constante crecimiento de nuevos procesos y juicios que actualmente maneja la administración de justicia en nuestro país. Según la Procuraduría General del Estado, en el año 2016 existieron solamente 141 causas de arbitraje nacional activas, frente a las 89.584 causas en sede judicial activas, dentro de las cuales 28.347 corresponden al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. [4]

Una mayor apertura al arbitraje nacional por parte de las entidades públicas ecuatorianas, ayudaría a aliviar estas alarmantes cifras, daría un necesario respiro a los Jueces de los Tribunales Contencioso Administrativos en el país, quienes todos los días miran como sus despachos se llenan de nuevas causas por conocer. También se mejoraría sin lugar a dudas el clima de negocios como país y la percepción de seguridad y confianza de los inversionistas y empresarios en el Ecuador, atrayendo inversiones y generando nuevos emprendimientos y plazas de trabajo, para lo cual simplemente se necesita la voluntad política para abrir nuevamente las puertas al arbitraje con el sector público, incluyendo en los formatos de contratos del SERCOP para contratación pública, una convenio arbitral, que podría hasta haber obtenido previamente la autorización del Procurador General del Estado.    

También sería oportuno que la comunidad de arbitraje nacional, entiéndase árbitros, abogados y centros de arbitraje, conjuguen esfuerzos para perfeccionar la práctica arbitral en el país, y de esa forma atraer a más usuarios a este sistema alternativo de solución de controversias, no solamente entidades públicas sino también empresas privadas, corporaciones, fundaciones, personas naturales, y toda parte interesada. Me permito sugerir el mejorar los factores de celeridad en Centros de Arbitraje para el despacho de las causas, así como en los árbitros para la emisión de los laudos; especialización de los abogados en la materia arbitral, lo cual podría ir de la mano con el establecimiento de una carrera arbitral como formación académica y profesional; por qué no hablar de árbitros con función exclusiva (no árbitros que a la vez sean abogados patrocinadores que podrían tener conflicto de interés en las causas que atiendan en una u otra calidad); hacer de las tasas arbitrales un factor más competitivo frente a la gratuidad de la justicia ordinaria, perfeccionar los Reglamentos de los Centros incluyendo todo lo no previsto y que obliga a las partes y árbitros a acudir al COGEP como norma supletoria; y establecer procesos arbitrales expeditos, abreviados o de emergencia para casos de menores cuantías o de trámite urgente, entre otras ideas. Rescatemos al arbitraje nacional para que vuelva a constituir una alternativa vigente y plenamente aplicable para solucionar controversias en nuestro país, especialmente con Entidades del Sector Público.

 

[1] https://globalarbitrationnews.com/international-arbitration-statistics-2016-busy-times-for-arbitral-institutions/

[2] http://www.pge.gob.ec/images/docman/informe2010.pdf y http://www.pge.gob.ec/images/2017/rendicion2016/PGE_IG_abr2008_mar2017_0_9.pdf

[3] [3] Fallo Arbitral caso No. 109-11 emitido el 15 de julio de 2013 por Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito.

[4] http://www.pge.gob.ec/images/2017/rendicion2016/Rendicion_2016_final.pdf

  • IEA
  • Ideas
  • Redicop

Av. Orellana E9-195 y Av. 6 de Diciembre, Edificio Alisal de Orellana, of. 502-504. Quito-Ecuador
+593 2 3819965 - 3819986 - 2906873
Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

English Español

TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS * LÓPEZ | RIBADENEIRA * 2018